近十年来中国企业并购重组无论是在国内外，都是持续升温的状态，在这些并购交易中，股权转让往往是一个绕不开的话题，由于股权转让的相关税收应该是说作为并购成本的一个重要组成部分，如何在并购中进行适当的规划，有效控制并购成本，应该说越来越成为一个非常关注的问题。
上海勤理律师事务所合伙人 宋姣琳
2015中国税法论坛暨第四届中国税务律师和税务师论坛于2015年12月27日在北京隆重举行，本届论坛主题是“现代国家治理与涉税专业服务创新”。上海勤理律师事务所合伙人宋姣琳发表了题为股权转让涉税案法理解析的主题演讲。
以下为演讲实录：
宋娇琳：
各位领导、各位嘉宾，下午好！我是宋娇琳，来自于上海勤理律师事务所，作为一名并购律师有幸参与本次论坛，并对股权转让问题进行初步探讨，坦白来说，参加本次论坛主要是抱着学习的心态来的。
近十年来中国企业并购重组无论是在国内外，都是持续升温的状态，在这些并购交易中，股权转让往往是一个绕不开的话题，由于股权转让的相关税收应该是说作为并购成本的一个重要组成部分，如何在并购中进行适当的规划，有效控制并购成本，应该说越来越成为一个非常关注的问题。
因为一方面从微观上说，可以优化公司的组织机构，优化资源配置，全面提升公司的核心竞争力，另外一个方面从宏观层面来说，通过对并购税收有效规定，不仅促进并购活动，而且能够预防，从国家的角度上说，也是可以防止最大限度的避免单纯为避税而进行的并购活动。
我国在这种大背景情况下，我们从09年以后的立法，特别是关于企业重组业务企业所得税处理问题若干问题的通知，我们通常所讲的59号文，以及其他配套文件，通过对美国相关立法的借鉴，对股权转让并购活动视具体情况分别给予了一般性的税务处理和特殊性的税务处理待遇。特殊性税务处理交易方各方不要及时缴纳所得税，有时候称之为免税并购。
今天由于时间关系，主要想谈几点对免税并购以及相关理念及原则的前件，首先我与大家一起回顾一下经典案例，免税重组的。
在这个案例中，主要的交易主体是上市公司，当时和光商务主营业务是IT产品的分销，电子商务物流，三湘物流主营业务是房地产业务，当时和光商务因为连续的亏损，已经停牌五年时间之久，植入了三湘物流，重新恢复了上市资格。这次重组主要分两部分，第一部分出售了全部资产和债务，在受让全部资产的同时，承接全部负债。和光商务不在承担任何清偿责任，这次的交易之后，和光商务因此成为了为资产无负债无业务无人员净壳公司。
第二步和光商务通过发行股票购买等八位自然人100%的股权，同时三湘做出承诺，获得的股份大概占比76.36%，36个月不上市交易或转让。本次重组大家特别要来注意一下相关的一些交易时点，后面我们可以看到为什么能够成为一个免税的并购交易，重要的时点能够透出一些重要的信息。
首先2012年12月1日和光上午本次购买的三湘100%的股权办理登记完毕，2012年和光商务在深圳分公司完成了本次新增5.54亿股份登记手续，为什么把大概的情况给大家分享一下，主要是这次重组非常紧扣了相关59号文件相关规定的要求。
本次重组的实质目的是三湘股份(000863,股吧)借壳上市，双方各取所需。应该说是存在合理的商业目的的，另外一个方面，本次的重组交易中，交易股权支付比例为100%，完全符合59号文中不低于交易支付总额85%的要求，被收购企业的转让比例达到100%，大大超过了59号文要求的75%的红线。
最后本次交易完成后，和光商务合法取得相关的房地产的开发经营业务，也符合企业重组以后连续12个月内不得改变重组资产的实质性经营活动的要求。
今天在这里讨论不是重要法规的要求，重要的是我们想来透视一下相关立法后面的一些理念问题。看一下为什么这样的并购重组能够享受相关的免税，准确的说递延税收的待遇。
第一个理念，涉及到在这样的并购重组中，股东的收益没有立即实现，通常来说，重组交易产生，纳税义务也应当相应发生，但在免税重组的情形下，股权占据很大的比例。
我相信，交易势必会因为承担纳税义务而大量留出现金，增加了相关的一个交易成本，所以阻碍合理的商业并购。
既然交易只是表面上的，税法不应该对这样的交易行为施加及时的纳税义务。权益连续性，权益持续性是判断某向重组是否应当免税的核心，这一要求将那些仅仅改变法律架构的重组行为和真正转让的重组行为区别开来。在免税重组中，由于交易的对价大部分是股权，目标企业大部分所有者权益在重组中得以保留，目标企业股东的权益仅仅转换了形式，而没有使该权益得到实质上的清算。既然交易只是纸面上的，税法当然不应对这样的交易行为施加即时的纳税义务。
第三个理念，经营的持续性，前面分析和光商务重组案例的时候提到了，也是对权益持续性的非常有意的补充，目标企业的实质经营活动应该在重组后得到延续，或重组后的目标企业的原原有资产依然被大范围的利用。经营持续性的背后逻辑是即使目标企业的既有权利在重组得到保留，但如果重组后企业改变原有经营活动，或改变原有资产的利用方式，该项重组就近似于非免税重组，一定要保证经营的持续性。
第四个理念，经济促进性，应该说通过推广这种免税重组的形式，税收是政府将社会资源从企业与个人手中转移至政府手中的一种单方面财富转移行为，这种税收负担必然会对经济产生一定的影响。为了尽量减少税收的额外负担与消极影响，许多学者主张税收中性原则，其基本含义是国家征税除了使人民因纳税而发生负担以外，最好不要再使人民承受其他额外负担或经济上的损失；国家征税应尽量不影响市场对资源的配制，应把税收对经济活动产生不良影响降到最低程度。免税重组可以说是税收中性原则的极好体现。由于重组交易通常涉及极高的对价，如果不分具体情况一律对重组交易施加纳税义务，这一些现金流不足的企业可能会因为要承担高额税收成本而中止重组计划，从而失去了做大做强的机会。在满足一定条件下，法律应同意重组时在股东和公司层面不征收所得税，从而避免大量现金作为纳税款项留出而增加并购成本。企业合理的并购重组行为应受到保护，免税重组规定的出台确保符合条件的企业不因重大税负而放弃合理的商业安排，有利于企业按照最有利于自己发展的方式进行各项重组。可以说免税重组背后也体现了经济促进性这一考量。
总而言之，免税重组我们一直在探讨，虽然没有单独提出来，一般来说需要合理的商业目的，而不是单纯为了避税或减税的目的。免税重组中的免税，并不是真正意义上的免税，是纳税义务的递延，通过递延，确认收入和损失，递延纳税对企业来说是减轻了资金或成本压力，可以使社会资源得到充分的流动或效益最大化，有利于企业开展并购，鼓励企业做大做强。
最后，谈一下对目前的一些粗浅的看法，对我国现在目前的免税重组规则，特别是09年的59号文以及配套文件，在立法的原则和并购类型上总体参照了美国发，甚至基本脱胎于美国国内收入法典的368条，因为美国的免税重组立法最早可以追诉到1918年的国会法案，迄今为止经历了近百年的更新发展。其中，成文法的发展逐渐完善了免税重组涵盖的类型，而判例法则从不同案件出发，为成文法的配套适用逐步确立了具体标准，成文法和判例法相辅相成，共同构成了美国免税重组规则体系。
相对而言我们国内目前美国法而言，国内的立法没有明确把上述的理由提到一个原则性的地位，有一些规则化的倾向，特别喜欢定成规则。59号文往往作为试探性立法，从一定程度上也影响了法律的稳定性和权威性。
第三个方面，我国没有判例法传统，税法主要通过行政执法，免税重组规则缺乏在司法层面进行系统的讨论或者提升。
基于以上原因，包括我们目前国内的免税重组的一些文件，虽然企业要想获得相关的免税重组的认定，应该来说也不是特别容易的。
从具体的手段来说，免税并购作为企业经济活动中的一个重要形态，税务机关加强执法人员内部培训、广泛开展案例分享、加深学术讨论深度，也许是未来可努力的方向。
建立配套的机制，为计划利用免税并购的企业或个人提供法律咨询，特别是在重组之前，如果能够通过预先判定，获得比较官方的一个解释，也就避免了产生与其距离较大的问题。
最后，我的理解来说，税务加法律作为一种新的业态模式，我希望在今后能够在理念，包括技术层面上能够为中国并购交易的蓬勃发展更有效的保驾护航，谢谢大家！
